전기공사 실무상담을 하다 보면 간혹 입찰 등과 관련된 부당한 공동행위 즉 담합에 해당하지 않기 위해서는 어떻게 해야 하는지에 대한 문의가 있는 바, 부당한 공동행위에 대하여 간략히 설명하고자 한다. 부당한 공동행위는 통상 카르텔 또는 담합이라는 용어로 자주 사용되기도 한다.

공정거래법 제19조 제1항에 사업자는 계약, 협정, 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다고 규정하여 둘 이상의 사업자가 가격, 생산량,거래조건, 거래지역 등에 대하여 공동으로 결정,유지,변경할 것을 합의하는 등 어떠한 방법으로도 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 것, 즉 부당한 공동행위를 금지하고 있다. 여기서 합의는 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말하고, 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약 승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자 간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의 뿐만 아니라 사업자 간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.

또한, 공동행위가 위법한지 여부는 공동행위가 그 목적, 분야, 경쟁관계, 사업자의 주관적 의도 등의 요소에 의해 판단하여야 하는 바, 위법성이 인정되려면 경쟁제한 효과만 발생하는 것이 명백한 경우이거나 당해 공동행위의 효율성 증대 효과가 경쟁제한 효과를 상쇄할 수 없는 경우이어야 한다. 경쟁 제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 이처럼 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 다른 사업자와 계약 협정 결의 기타 어떠한 방법으로 든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다.

당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격 수량 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.

부당한 공동행위 등이 조금이라도 걱정되거나 성립할 여지가 있는 경우에는 처음부터 법률전문가 도움을 받아 업무처리 하는 것이 추후 담합에 따른 각종 제재 및 손해를 미연에 방지하는 현명한 방법이라 할 것이다.

황보윤 종합법률사무소 공정 대표변호사(하도급 전문)

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